Quizás una de las preguntas fundamentales que nos tendríamos que realizar es cuando nace la jurisdicción, para llegar a la conclusión de que la jurisdicción nace de la renuncia a la autotutela, partiendo de esta base, existen dos aproximaciones filosóficas al pensamiento del derecho:
El monismo, pensamiento nacido en el seno angloamericano, donde se postula que el derecho es una referencia a las normas, es decir el derecho de verdad, lo que los Tribunales sentencian. La resolución es el nacimiento de ese derecho.
El dualismo, distingue y separa entre el proceso como un instrumento que sirve para aplicar el derecho, el derecho pre-existe, es el derecho objetivo y por otro lado el derecho propiamente, entendido como un conjunto de normas vinculantes.
Soy de la teoría, o al menos en el ámbito fiscal, que debido a la gran cantidad de legislación existente, normativas fiscales, las empresas para poder seguir funcionando con normalidad, se basan en el ius naturalismo, y será un juez el que determine, si “su que hacer diario” esta ajustado a derecho, ya que si fuera de otra manera estarían encorsetadas y no podrían realizar las actividades que les son propias con normalidad, si en todo momento estuvieran a la expectativa de si han o no infringido la noma. ¿Somos pues monistas? ¿Que nos perdemos sino le concedemos, valor al dualismo? Estoy convencida, que ese derecho preventivo, el que existe con anterioridad, no lo tendríamos, pero seria realmente necesario, creo que cuanto mas avanzada es una sociedad quizás menos regulación anterior es necesaria para poder autorelacionarse entre sus ciudadanos.
En cuanto a la aplicación de ese derecho surge un debate crucial fundamentalmente en EEUU, entre el conjunto de juristas, magistrados, que suscriben que las normas jurídicas hay que interpretarlas en el sentido mas estricto, mas lógico posible, literalmente, ya que alejarse del texto literal de una norma, pone entredicho la democracia, será la corriente del Textualismo, apego al texto.
En radical contraposición, están la otra parte de juristas, que manifiestan que partiendo del texto legal, se llega al origen de la norma para analizar que quería regular esa norma, aunque se aleje del sentido literal del precepto. Manifiestan hay que hacer bien de juez para servir a la sociedad. Será el Originalismo.
Podemos también introducir la dicotomía entre lo justo e injusto, tiene importancia para la jurisdicción, la definición de justicia seria dar a cada uno lo que es suyo, para el Juez su sentencia, es la justa expresión de la litis, pero lo justo para uno puede ser lo injusto para otro, y lo que fue justo ayer puede ser injusto hoy
El iusnaturalismo jurídico, su importancia histórica consiste e haber laicalizado la idea de Estado y en haber dado un fundamento humano al poder de quien gobierna además, en haber vinculado la actividad del legislador a algunos principios universales, más allá de los cuales no existe ley, sino únicamente arbitrariedad.
En la base de la doctrina se encuentra la noción fundamental de un Estado de naturaleza como condición originaria del hombre, anterior a la institución de una convivencia organizada y regulada por leyes positivas, este estado de naturaleza pensado como situación hipotética de la que no se postula la existencia sino que se construye por vía racional despojando a los hombres de todas las leyes, costumbres y hábitos contraídos de la sociedad civil, es mostrado en cuanto es, aun tiempo, el substrato común de todas las sociedades y la condición natural del hombre anterior a todo artificio.
Excepto para Hobbes, que considera el Estado de naturales como un Estado de guerra perpetua como resultado del derecho de todos sobre todo y para Rousseau, que ve en el estado de naturaleza una condición puramente animal, donde no existe forma alguna de asociación y de relación interhumana, para los iusnaturalistas el estado de naturaleza es una forma de vida social en la que son ya reconocibles algunos derechos originarios e irremplazables: vida, libertad, propiedad.
Tras estudios, ahora nadie puede sostener con rotundidad que la naturaleza humana es única inmutable e igual en todos los seres humanos.
El positivismo jurídico: Este tipo surgió como reacción al iusnaturalismo intentando introducir un relativismo y pluralismo axiológico contra la verdad absoluta y la justificación única del Derecho Natural. En su tesis el Derecho positivo es el único existente, ya que solamente existen normas que regulan hechos y solo existe una lógica jurídica basada en proposiciones fácticas. Alaba la separación entre la ética y el Derecho, entre los hechos y valores.
El moderno positivismo jurídico, inspirados por el positivismo lógico del circulo de Viena, niega los dictámenes de valor acerca de lo bueno y lo malo o proceder del sentimiento. La Ciencia y la lógica jurídica son discursos, sin ideologías o filosofías y neutrales respecto a la ética, los valores y la justicia. Al hablar de Norberto Bobbio hablamos de un filósofo que representó un papel importantísimo en la evolución del positivismo jurídico el criticó elaborando unas síntesis de extrema calidad sobre la filosofía del Derecho. Al pasarse la vida comparando y estudiando las pros y los contras tanto del iusnaturalismo como el positivismo jurídico al final con sus conclusiones propuso la teoría critica del Derecho.
Los derechos humanos es en lo que se fundamentan los Derechos. Estos son un conjunto de derechos que han sido pactados por todos los estados del mundo y que están aplicados a toda persona, se basan en su dignidad personal y deben ser respetados por todo ordenamiento jurídico. Es más o menos un intento por superar tanto el iusnaturalismo como el positivismo jurídico.
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