Los asesores fiscales, auditores, abogados, procuradores, notarios, registradores y otros profesionales están sometidos al cumplimiento de las obligaciones que se contemplan en la Ley 10/2010 para prevenir el blanqueo de capitales.
La ley establece la obligatoria formación de sus empleados, disponiendo que los profesionales adoptarán las medidas oportunas para que estos tengan conocimiento de las exigencias derivadas de dicha ley, incluyendo la participación debidamente acreditada en cursos específicos de formación permanente orientados a detectar las operaciones que puedan estar relacionadas con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo e instruirles sobre la forma de proceder en tales casos.
La propia Ley 10/2010 establece un severo régimen sancionador en el supuesto de incumplimiento de estas obligaciones.
Entre las obligaciones que se les impone con carácter imperativo e ineludible, aparte de la lógica identificación de las personas intervinientes en las operaciones por medio de los documentos correspondientes, de adoptar las medidas adecuadas para determinar la estructura de la propiedad o el control de las personas jurídicas, lo que depende del asesor o profesional de que se trate, ello será imposible.
Las obligaciones que el sujeto obligado debe de cumplir por mandato legal, son las siguientes:
• Alta ante el SEPBLAC.
• Creación y nombramiento del Órgano de Control Interno.
• Manual de PBCyFT.
• Formación de los empleados.
• Examen anual por experto externo (este punto única y exclusivamente si se trata de sociedades, las personas físicas están exentas de cumplimiento).
Entre las demás obligaciones, destacaremos las siguientes:
1.- Recabar información para determinar si los clientes actúan por cuenta propia o de terceros, y en este último caso, deberán conocer la identidad de las personas por cuenta de las cuales actúan aquellos (artículo 4. 3).
2.- Determinar, como se ha indicado anteriormente, la estructura de propiedad o de control de las personas jurídicas, y en caso de que ello no pueda establecerse, se negarán a participar en cualquier clase de operación (artículo 4.4).
3.- Obtener información sobre el propósito e índole prevista de la relación de negocios, así como la naturaleza de su actividad profesional o empresarial, así como la veracidad de la información obtenida (artículo 5.1).2
4.- Adoptar medidas de seguimiento continuo en la relación de negocios, incluido el escrutinio de las operaciones efectuadas a lo largo de dicha relación (artículo 6).
5.- Aplicar medidas de diligencia debida,4 dependiendo del tipo de cliente, relación de negocios, producto u operación (artículo 7.1), tanto a los nueves clientes como a los ya existentes. Esta es la obligación más controvertida impuesta a los sujetos obligados, anteriormente mencionados, por tratarse de un concepto jurídico indeterminado, que sólo en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, puede llegar a determinarse.
Pero no sólo ello, sino que los sujetos obligados deberán estar en condiciones de demostrar a las autoridades competentes que las medidas adoptadas tienen el alcance adecuado en vista del riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo mediante un previo análisis de riesgo que en todo caso deberá constar por escrito.
Se añade en el segundo párrafo que, en todo caso, los sujetos obligados aplicarán las medidas de diligencia debida cuando concurran indicios de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo, con independencia de cualquier excepción, exención o umbral, o cuando existan dudas sobre la veracidad o adecuación de los datos obtenidos con anterioridad.
Ahora bien que ha querido determinar el legislador con "La diligencia debida" ya que es una apreciación muy subjetiva de una realidad. Es por ello que difícilmente se podrá exigir responsabilidad a uno de los obligados anteriormente indicados, en caso de blanqueo de capitales, cuanto éste acredite que, según su propia experiencia y profesionalidad, actuó con la diligencia debida.
Lo que para uno de los sujetos obligados puede requerir un minucioso análisis detallado de documentación, que por la índole de la operación es posible que se pueda solicitar, sin embargo, no siempre ello puede ser así, porque las circunstancias cambian de una operación o intervención de asesoramiento a otra, y más aún esa apreciación de las circunstancias que justifican la actuación profesional con diligencia debida.
¿Qué quiere decir diligencia debida? ¿Es la que exige la ley en cada caso? ¿O la que viene determinada por las circunstancias que concurren en cada operación?
Lo que para un asesor puede ser sospechoso, es posible que no lo sea necesariamente para todos los demás en la misma situación. De ahí el grave riesgo de fundamentar la responsabilidad de intervención en una posible operación de blanqueo de capitales en la exigencia de una conducta tan general, vaga y difusa como la diligencia debida.
Un asesor fiscal no es un policía, ni tampoco un sustituto de los cuerpos policiales especializados en la prevención del delito de blanqueo de capitales. Ni ha cursado estudios de psicología criminal, ni ha recibido instrucción o cursos de especialización esta materia, tan compleja y difusa como es la psicología criminal.
Si el asesor fiscal interviene en una determinada operación, que en principio a él y exclusivamente a él, por su función de asesor jurídico especializado, le parece razonable, sería tremendamente injusto que si con posterioridad apareciesen vestigios de blanqueo de capitales, se le pudiera exigir responsabilidad penal, nada menos, como ha ocurrido en alguna ocasión, como cooperador necesario, con lo que ello supone de exigencia de responsabilidad penal.
¿Está capacitado el asesor fiscal para llevar a cabo un análisis del riesgo en cada operación en la que intervenga profesionalmente? El artículo 7.2 así lo exige y, sin embargo, la realidad es bien diferente.
Esta exigencia de diligencia debida es tan amplia que incluso el artículo 8 de la Ley 10/2010, también se puede aplicar a terceros, con excepción del seguimiento continuo de la relación de negocios, que estarán obligados a la remisión e inmediata disposición del sujeto obligado, de la información obtenida en aplicación de las medidas de diligencia debida. Asimismo, los terceros remitirán al sujeto obligado, a instancias de éste, copia de la documentación solicitada.
Esta obligación es tan controvertida que el propio Legislador ha aprobado una relación de operaciones donde sólo se debe exigir las denominadas medidas simplificadas de diligencia debida, respecto de clientes (artículo 9), respecto de productos u operaciones (artículo 10).
Pero también hay medidas reforzadas de diligencia debida (artículo 11) cuando se presente una operación de alto riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo, en los términos que se determinen reglamentariamente.
En estos casos de nuevo se exige el análisis del riesgo. Ello implica que el asesor fiscal deberá llevar a cabo una valoración circunstanciada y documentada de los elementos que componen cada operación, a efectos de poder cumplimentar el requisito exigido del análisis del riesgo.
El análisis del riesgo es una mera posibilidad. Una posibilidad de que la operación sujeta a asesoramiento profesional pueda tener una relación con el blanqueo de capitales, cuando por su naturaleza, por su complejidad, o cuando no aparezca un propósito económico claro o lícito de forma aparente, o bien que presente indicios de simulación o fraude.
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