La responsabilidad penal de las personas jurídicas tanto en España como en Europa ha sido regulada, propiciada principalmente por Alemania aunque sorprendentemente este país no la haya recogido en su legislación.
Durante los años 90 surge el debate en la calle, fundamentalmente para penalizar el tráfico de drogas, delitos de terrorismo es decir la criminalidad en sentido duro, siendo recogida la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Artículo 129 del código penal de 1995 para algunos delitos, cláusula que permitía la imposición de sanciones a las personas jurídicas a decisión potestativa de los tribunales permitiéndoles:
- Adoptar medidas cautelares para cerrar un establecimiento si así lo consideraban oportuno.
- O bien emitir sentencia condenatoria a la persona jurídica.
- También se podía solicitar la responsabilidad penal de las personas jurídicas a través de responsabilidades accesorias.
A partir de los años 2000 a raíz de los atentados de Nueva York, Londres, cambia el debate internacional haciendo hincapié en que la responsabilidad penal de las personas jurídicas no sólo tenía que recoger el crimen organizado, sino también el blanqueo de capitales, hay que exigir responsabilidad a todos ellos cuando se haya cometido en su seno un delito como en el caso de ENRO CORPORATION, donde se dictó sentencia como criminalidad organizada dentro de la empresa, por defraudación y blanqueo de capitales.
Se traslada a Europa esta corriente americana y se empieza debatir que el artículo 129 tiene que ir más lejos, ¿pero cuánto de lejos? y ¿qué pasará cuando se condene a una persona jurídica con la intervención judicial, el cese de la actividad, la disolución de la empresa el cierre de los locales, los trabajadores los clientes y el pago a proveedores? Y además si se tienen que aplicar las medidas cautelares.
Con la reforma del 2010, se dieron cuenta que era una locura, en primer lugar era necesario una normativa procesal y en segundo lugar una reforma de la ley de enjuiciamiento criminal, por lo que se decide realizar una anotación hasta que se resuelva el problema, pero evidentemente Europa no está por la labor de aceptar esta propuesta.
Quedando el redactado del artículo 129 del código penal de la siguiente forma:
“ 1. En caso de delitos o faltas cometidos en el seno, con la colaboración, a través o por medio de empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que, por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en el artículo 31 bis de este Código, el Juez o Tribunal podrá imponer motivadamente a dichas empresas, organizaciones, grupos, entidades o agrupaciones una o varias consecuencias accesorias a la pena que corresponda al autor del delito, con el contenido previsto en los apartados c) a g) del artículo 33.7. Podrá también acordar la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita.
2. Las consecuencias accesorias a las que se refiere en el apartado anterior sólo podrán aplicarse a las empresas, organizaciones, grupos o entidades o agrupaciones en él mencionados cuando este Código lo prevea expresamente, o cuando se trate de alguno de los delitos o faltas por los que el mismo permite exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas.
3. La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa a los efectos establecidos en este artículo y con los límites señalados en el artículo 33.7.”
Nace también otra polémica suscitada por el carácter de las penas, que se recogen en el artículo 33.7 del código penal:
“7. Las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen todas la consideración de graves, son las siguientes:
a) Multa por cuotas o proporcional.
b) Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.
c) Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.
f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince.
g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.
La intervención podrá afectar a la totalidad de la organización o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio.
El Juez o Tribunal, en la sentencia o, posteriormente, mediante auto, determinará exactamente el contenido de la intervención y determinará quién se hará cargo de la intervención y en qué plazos deberá realizar informes de seguimiento para el órgano judicial. La intervención se podrá modificar o suspender en todo momento previo informe del interventor y del Ministerio Fiscal.
El interventor tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o persona jurídica y a recibir cuanta información estime necesaria para el ejercicio de sus funciones.
Reglamentariamente se determinarán los aspectos relacionados con el ejercicio de la función de interventor, como la retribución o la cualificación necesaria.
La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa.
Para la realización de las penas recogidas en el artículo anterior es difícil determinar a la hora del cierre de un establecimiento, además se contempla otra norma que cierra una más el cuello de botella el artículo 66bis:
“En la aplicación de las penas impuestas a las personas jurídicas se estará a lo dispuesto en las reglas 1.ª a 4.ª y 6.ª a 8.ª del primer número del artículo 66, así como a las siguientes:
1.ª En los supuestos en los que vengan establecidas por las disposiciones del Libro II, para decidir sobre la imposición y la extensión de las penas previstas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33 habrá de tenerse en cuenta:
a) Su necesidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos.
b) Sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores.
c) El puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control.
2.ª Cuando las penas previstas en las letras c) a g) del apartado 7 del artículo 33 se impongan con una duración limitada, ésta no podrá exceder la duración máxima de la pena privativa de libertad prevista para el caso de que el delito fuera cometido por persona física.
Para la imposición de las sanciones previstas en las letras c) a g) por un plazo superior a dos años será necesario que se dé alguna de las dos circunstancias siguientes:
a) Que la persona jurídica sea reincidente.
b) Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entiende siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal.
Para la imposición con carácter permanente de las sanciones previstas en las letras b) y e), y para la imposición por un plazo superior a cinco años de las previstas en las letras e) y f) del apartado 7 del artículo 33, será necesario que se dé alguna de las dos circunstancias siguientes:
a) Que se esté ante el supuesto de hecho previsto en la regla 5.ª del primer número del artículo 66.
b) Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal”
Es legislador, determina que a la hora de fijar las penas el juez, deberá tener en cuenta las consecuencias económicas y sociales, o bien que la actividad legal de la persona jurídica, sea menos relevante que su actividad ilegal, el problema vendrá a la hora de valorar, cuando es más o menos relevante.
El alcance de esta reforma incluye a todas las personas jurídicas que hayan cometido un delito en provecho de la empresa ya sea a través de sus representantes como a través de sus trabajadores.
Como así viene recogido 31 bis del código penal:
1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho.
En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso.
2. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el apartado anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos.
3. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el apartado siguiente.
4. Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades:
a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.
b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.
c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.
d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.
5. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general.
En estos supuestos, los órganos jurisdiccionales podrán efectuar declaración de responsabilidad penal en el caso de que aprecien que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal.
El legislador piensa que la comisión del delito queda muy ambigua, por lo que en proyecto del nuevo código penal se intenta modificar denominándolo la comisión de un delito directo o indirecto. Entramos en un campo complicado porque se exige responsabilidad a un tercero por el hecho de otro, porque el delito se cometió en su seno.
A día de hoy, y sin tener jurisprudencia existen dos tendencias diferenciadas a la hora de determinar la responsabilidad de las personas jurídicas por un lado la teoría que sostiene que:
- La responsabilidad de la persona tiene una responsabilidad automática es decir responsable de lo que ha hecho la persona física y su defensa por lo tanto se basaría en la defensa de los actos realizados por la defensa física.
- La responsabilidad de las personas jurídicas se fundamente en que la infracción de los deberes de la empresa tendrá un planteamiento propio, basado en un déficit organizativo, que haya dado lugar a la comisión de un delito de transparencia y buen gobierno de la empresa.
La Fiscalía General del Estado, se pronuncio de cómo entendía el artículo 31 bis, mediante circular 1/2011, cuando delinque la persona física, se traspasa el delito a la persona jurídica, esto supone que la persona jurídica se deja sin defensa propia, se quiebra el sistema de garantías jurídicas, basado en criterios de responsabilidad jurídica objetiva:
“Así pues, por medio del artículo 31 del Código Penal se resuelven las situaciones en las que se produce una disociación entre quien actúa, el representante, y quien ostenta la cualidad que el tipo exige al sujeto activo del delito, el representado, ya se trate de una persona física o jurídica. En consecuencia, en el contexto de un Derecho penal como actualmente ya es el nuestro, en el que se admite la responsabilidad de las personas jurídicas, sigue resultando necesaria la previsión expresa de las actuaciones en nombre de otro que efectúa el artículo 31 del Código Penal, haciendo viable la atribución de responsabilidad penal a una persona física, que, no obstante haber lesionado un bien jurídico de forma merecedora de pena.”
Lo que no quiere la fiscalía de ninguna de las maneras, es que las empresas oculten su responsabilidad en la COMPLIANCE, es decir en los estudios hecho a medida para la premención de los delitos dentro de las empresas, pero a pesar de las objeciones de la fiscalía, en el proyecto el nuevo código penal, los programas de compliance, exonera de la responsabilidad penal a las personas jurídicas que lo tengan realizado.
A través de esta frase se introduce en nuestro ordenamiento penal la obligación para todas las personas jurídicas con personal dependiente de fijar y desarrollar programas de Compliance bajo el riesgo en caso contrario de responder penalmente de sus actos si son en cuenta y en provecho de la compañía.
Se clarifica también dentro del articulo 31 bis el delito cometido, por un directivo de la empresa, o por un subordinado de esta sobre el que no se ha ejercido el suficiente control, otra novedad seria, la no necesidad de condenar a la persona física, en caso de fallecimiento, por ejemplo, a la hora de condenar a la persona jurídica.
Otro de los problemas que nos encontramos y que vulnera el principio de legalidad, es que no existen causas de exoneración de la responsabilidad penal de la persona jurídica como si queda recogida en los apaises anglosajones, en casos de colaboración con la justicia.
El legislados, ha querido además incluir en la responsabilidad penal también a las personas que carezcan de personalidad jurídica, y con la reforma del 2012, se incluirán dentro del 31 bis, también a los partidos políticos y los sindicatos.
En el proyecto del Código Penal, se modifican muchos artículos, sobre todo para suprimir las faltas, sorprendentemente elevándolas a la condición de delito.
El modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas, queda alterado, en función de que las empresas tengan o no el plan de compliance, se crea el articulo 286 bis, donde se recoge el no tener las medidas de vigilancia y control, generándose así la responsabilidad por el delito no evitado, no excluyendo a ningún tipo de empresa, por su dimensión no diferenciándose entre pequeña, media o grandes, por lo tanto, TODAS están obligadas a implantar estas medidas de gestión, adoptadas a las características propias de cada empresa, que quedan descritos en el articulo 31 bis 5.
Lo que si estará excluido en las empresas que presenten el balance abreviado es el órgano de control pero entonces queda en el aire como se deberá complementar el sistema de vigilancia y control.
